مفاهیم کلیدی حقوق سرمایه گذاری بین المللی

 شناخت سرمایه گذار

خارجی از آنجا که با قلمروهای دارای حاکمیت‌های مختلف مرتبط است دارای اهمیت چندانی
است. به عنوان مثال از دیدگاه کشور سرمایه فرست اقدام به حمایت دیپلماتیک طبق معاهدات
دوجانبه و چندجانبه منوط به احراز این مهم است که این اشخاص بر اساس معیارهای مشخص
شده سرمایه‌گذار خارجی تلقی شوند و دارنده این عنوان باشند. از طرفی برای کشور میزبان
سرمایه نیز این مسئله حائز اهمیت است چرا که لازمه جذب سرمایه گذاری مطابق با شرایط
و اوصاف مقرر در قوانین و مقررات موضوعه آن کشور است. از طرف دیگر دیوان‌های داوری
نیز به احراز مفهوم سرمایه گذار خارجی اهمیت می‌دهند چراکه اقامه دعوا در این دیوان‌های
داوری که یا به صورت موردی ایجاد شده و یا سازمانی است منوط به این است که خواهان دعوا
بر اساس معاهده‌ای که در مورد سرمایه‌گذاری منعقد شده دارای عنوان سرمایه‌گذار خارجی
باشد.

سرمایه گذاری خارجی

سرمایه‌های خارجی در هر کشوری از دو منبع سرچشمه می‌گیرد: اول مربوط به تابعین حقوق بین الملل از جمله بانک
جهانی و صندوق بین‌المللی پول و نیز دولت‌های خارجی است. منبع دوم سرمایه‌گذاری از
جانب اشخاص خصوصی خارجی است. هر چند که قانون تشویق و حمایت در ایران سرمایه‌گذاری
از جانب دولت خارجی را نیز در زمره دسته دوم قرار داده است. اهمیت شناخت مفهوم سرمایه
گذاری خارجی از این روست که اهلیت و فعالیت برخی از شرکت‌ها و نیز نقل و انتقال مقداری
از وجوه خارجی و نیز صلاحیت برخی از مراجع بین المللی به شناخت قلمرو مفهوم سرمایه
گذاری خارجی وابسته است.

سرمایه گذاری خارجی

از دیدگاه حقوقدانان، از منظر کنوانسیون واشنگتن، از نظر معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری
و از دیدگاه قوانین داخلی تعاریف مختلفی دارد. از دیدگاه برخی حقوقدانان، سرمایه گذاری
بین المللی به عملی تعریف شده که به موجب آن سرمایه از کشوری به کشور دیگر برای مدت
طولانی و در قبال تعهدات متقابل منتقل می‌شود که در صورت دولتی بودن شخص سرمایه گذار
به آن سرمایه گذاری عمومی و در صورت خصوصی بودن سرمایه‌گذار به آن سرمایه‌گذاری خصوصی
می گویند، نقد این تعریف عدم تمایز وام با سرمایه گذاری است. در دایره المعارف حقوق
بین الملل سرمایه گذاری این مفهوم چنین تعریف شده است: «انتقال وجوه و یا مواد از یک
کشور موسوم به کشور صادر کننده سرمایه به کشور دیگر موسوم به کشور میزبان جهت استفاده
در تأسیس یک بنگاه اقتصادی در کشور اخیر در ازای مشارکت مستقیم یا غیر مستقیم در عواید
آن بنگاه». نحوه استفاده از این وجه در اداره یک بنگاه اقتصادی وجه تمایز سرمایه‌گذاری
خارجی از تجارت خارجی محسوب می‌شود. به عبارت ساده‌تر سرمایه گذاری خارجی را می‌توان
به تحصیل دارایی‌های شرکت مؤسسات و افراد خارجی تعبیر کرد. نکته‌ای که باید در نظر
داشت این است که اصولاً سرمایه گذاری با کسب درآمد صرف متمایز است و وجه تمایز آن دو
مسئله زمانی است که سبب می‌شود که فرایند سرمایه گذاری در طول زمانی نسبتاً طولانی
محقق شود. کنوانسیون واشنگتن ۱۹۶۵ سرمایه گذاری خارجی را تعریف نکرده و تنها در قسمت
اول از ماده ۲۵ مختصراً به صلاحیت موضوعی خود می‌پردازد که همان نشات گرفتن دعوا از
سرمایه‌گذاری خارجی است. به طور کلی بی‌توجهی کنوانسیون به تعریف سرمایه گذاری ناشی
از آن است که اصولاً ارجاع دعوا به مرکز داوری ایکسید ناشی از رضایت دولت‌ها است که
همان‌ها هم در معاهدات در مواد اول تعریفی از این اصطلاح ارائه می‌نمایند. در معاهدات
دوجانبه سرمایه گذاری که اولین آن میان آلمان و پاکستان در سال ۱۹۵۹ واقع شده از سرمایه‌گذاری
چنین تعریف شده «عبارت سرمایه گذاری باید شامل انتقال سرمایه به قصد سرمایه گذاری در
سرزمین طرف دیگر معاهده باشد و می‌تواند به اشکال گوناگون در قالب ارز، کالا، حقوق
مالکانه، امتیاز و دانش فنی باشد این عبارت همچنین شامل بازگشت سرمایه نیز هست و هر
قبیل مشارکت، شرکت و دارایی که به واسطه اموال فوق شکل گرفته‌اند نیز به منزله سرمایه‌گذاری
خواهد بود».

 قوانین داخلی کشورها

در قوانین داخلی کشورها دیدگاه‌های متفاوتی در زمینه تعریف سرمایه گذاری وجود دارد. برخی آن را
صریحاً تعریف کرده‌اند، برخی آن را به طور ضمنی تعریف کردند و برخی نیز قضیخ را
مسکوت گذارده‌اند برخی نیز آن را به تعاریف داخل در کنوانسیون‌ها و معاهدات بین المللی
ارجاع نموده‌اند. در قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری ایران مصوب ۱۳۸۱ سرمایه گذاری
عبارت است از «به کارگیری سرمایه خارجی در یک بنگاه جدید یا موجود پس از اخذ مجوز سرمایه
گذاری».

سرمایه خارجی

در ماده یک قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی مصوب ۱۳۸۱ گستره سرمایه خارجی توسعه بیشتری پیدا کرده و شامل وجوه نقدی که به صورت ارز قابل تبدیل از طریق نظام بانکی یا دیگر طرق انتقال
وجود که مورد تأیید بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران باشد به کشور وارد شود. ماشین آلات
ابزار و قطعات یدکی، قطعات منفصله، و مواد اولیه افزودنی و کمکی حق اختراع، دانش فنی،
اسامی و علائم تجاری و خدمات تخصصی، سود سهام قابل انتقال سرمایه گذار خارجی و سایر
موارد مجاز با تصویب هیئت دولت است. طبق قانون حمایت به کارگیری سرمایه خارجی در کلیه
بخش‌ها و صنعتی معدنی کشاورزی و خدمت با هدف عمران و آبادی و فعالیت‌های تولیدی، کشاورزی
معدنی صنعتی و خدمات امکان پذیر است و با وجود حاکمیت قانون راجع به تملک اموال غیر
منقول اتباع خارجی مصوب ۱۳۱۰ و ممنوعیت تملک زمین برای سرمایه گذار خارجی هیچ محدودیتی
در زمینه موضوع سرمایه گذاری در ایران وجود ندارد. تنها محدودیت را مفهوم مخالف ماده
۲ قانون تشویق بیان می‌کند که بر اساس آن اگر سرمایه گذاری خارجی موجب تهدید امنیت
ملی و منافع عمومی، تخریب محیط زیست، اخلال در اقتصاد کشور و تضییع تولیدات مبتنی بر
سرمایه‌گذاری داخلی شود یا موجب اعطای امتیاز توسط دولت به سرمایه‌گذاران خارجی شود
که منظور از امتیاز حقوق ویژه‌ای است که سرمایه گذاران خارجی را در موقعیت انحصاری
قرار می‌دهد ممنوع است و نمی‌تواند تحت حمایت این قانون باشد. لذا به منظور حمایت از
سرمایه‌گذاری و تولید داخلی از که بند د ماده ۲ مقرر می‌دارد که سهم ارزش کالاها و
خدمات تولیدی حاصل از سرمایه گذاری خارجی نسبت به ارزش کالاها و خدمات ارزش در بازار
داخلی در زمان صدور مجوز در هر بخش اقتصادی از ۲۵ درصد و از ۳۵ درصد در هر رشته بیشتر
نخواهد بود. تنها استثنای این مقرره سرمایه‌گذاری خارجی جهت تولید کالا و خدمات برای
صدور به خارج از کشور به جز نفت خام است.

سرمایه گذار خارجی

از منظر حقوق بین الملل هر شخص طبیعی یا حقوقی که در کشور دیگری غیر از کشور متبوع خود اقدام به سرمایه گذاری می‌نماید سرمایه گذار خارجی محسوب می‌شود. با وجود این حقوق بین الملل این اختیار را
به کشورها می‌دهد که بر حسب شرایط اقتصادی اجتماعی و غیره سرمایه‌گذاران خارجی مشمول
حمایت و تشویق را مشخص نمایند دو مسئله در ارتباط با تعریف سرمایه گذار مطرح می‌شود
این دسته از افراد یا موجودیت‌ها می‌توانند به عنوان سرمایه گذار در نظر گرفته شوند
و اینکه چه معیاری برای تعیین اشخاص باید در نظر گرفت. دو دسته از اشخاص ممکن است در
حوزه تعریف سرمایه گذار قرار گیرند، اشخاص طبیعی و حقوقی که به دسته اخیر نهادهای حقوقی
یا قانونی نیز گفته می‌شود. گاهی واژه سرمایه گذار به کار گرفته نمی‌شود و در توافقات
دوجانبه و چند جانبه از اصطلاح اتباع یا شرکت‌ها استفاده می‌کنند که اولی به اشخاص
طبیعی اشاره دارد و دومی به اشخاص حقوقی برمی‌گردد.

 در رابطه با شخصی طبیعی عموماً عنصر تابعیت همان رابطه واقعی را مشخص می‌کند هرچند دیگر معیارها همچون اقامت دائم، سکونت، اقامت یا ترکیب این‌ها می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد و معیار تعیین تابعیت برای اشخاص طبیعی در موافقتنامه های سرمایه گذاری عموماً اشاره به قوانین ملی دولتهای متعاهد دارد که
البته در عمل سبب ایجاد مشکلاتی نیز شده است. در بیشتر مواردی که شخصی طبیعی و سرمایه‌گذار
به دنبال کسب حمایت از موافقتنامه های سرمایه گذاری است تبعه دولت دیگر متعاهد است.
هرچند که در موارد تابعیت مضاعف احکام داوری از اعمال قاعده عمومی تابعیت مؤثر استنکاف
می‌کنند. تحت قواعد حقوق بین الملل عرفی، یک دولت می‌تواند از طرف یکی از اتباع و در
ارتباط با ادعای علیه دولت دیگر حمایت‌های دیپلماتیک خود را به اجرا بگذارد حتی اگر
تبعه این کشور تابعیت دولت دیگر را نیز داشته باشد. البته مشروط بر این که تابعیت فعال
و مؤثر آن فرد مربوط به دولت اعمال کننده حمایت سیاسی باشد. به طور معمول موافقتنامه‌های
سرمایه گذاری در خصوص تابعیت مضاعف سکوت اختیار می‌کنند.

در خصوص اشخاص حقوقی برای استثنا کردن یا شامل کردن تعدادی از انواع نهادها می‌توانند تعریف شوند.
نهادها ممکن است بر اساس شکل حقوقی خود یا اهداف یا مالکیت سرمایه‌شان مستثنا شوند.
تفاوت‌ها در شکل حقوقی یک شخصیت حقوقی ممکن است برای کشور میزان سرمایه مهم باشد مثلاً
دولتهای متعاهد علاقه مندند که شرکت‌های دولتی را که از سرمایه حاکمیتی تشکیل می‌شوند
به جهت محدودیت‌های قانونی که در طرف دعوا قراردادشان وجود دارد از تعریف سرمایه گذار
مستثنا کنند و در عوض دولت میزبان ممکن است که شرط کند که شخص حقوقی دارای ارتباط اقتصادی
مؤثر و واقعی با کشور متبوعش باشد. به این ترتیب تنها سرمایه گذاران دولت متعاهد حق
برخورداری از مزایای موافقتنامه را دارند.

قوانین داخلی گاهی به جای تعریف به بیان مصادیق سرمایه گذار کفایت شده است. در ویتنام سرمایه گذار خارجی می‌تواند یک شرکت، واحد تولیدی اعم از خصوصی یا دولتی یا سازمان بین المللی یا شخص
طبیعی باشد. در کره جنوبی و بنگلادش شخصی طبیعی یا حقوقی و در اسپانیا هر شخص طبیعی
اعم از این که مقیم باشد یا نباشد. شخص حقوقی دولت‌های خارجی یا سازمان‌های دولتی و
نیز اسپانیایی‌های مقیم خارج به عنوان مصادیق از سرمایه گذار خارجی تعیین شدند. در
حالی که در قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری ایران قبل از تابعیت خود فرد منشأ
خارجی سرمایه را وجه تمایز آن با سرمایه گذاری داخلی قرار می‌دهد و بنابراینیک سرمایه‌گذار
ایرانی را نیز تحت شرایطی می‌تواند سرمایه گذار خارجی محسوب شود.

اهمیت شناخت سرمایه‌گذار خارجی

مزایای تعیین شده در قوانین و معاهدات دوجانبه برای سرمایه گذاران خارجی

دو رویکرد در جهت تعیین سیاستهای حمایتی نسبت به سرمایه گذاران خارجی وجود دارد. رویکرد اول اصل عدم تبعیض است و تنها مزیتی را که به سرمایه گذاران خارجی اعطا می‌کند برابری در حقوق و مزایا
با سرمایه‌گذاران داخلی آن کشور است. رویکرد دوم با اعمال اصل اعطای امتیاز، به دنبال
کسب توجه و میل و رغبت سرمایه گذار خارجی هستند. در حال آن چه بسیار حائز اهمیت می‌نماید
این است که قدر متیقن رفتار با سرمایه گذار خارجی بر اساس اصل عدم تبعیض مستقر شده
است.

۱-

اصل انصاف و رفتار منصفانه

رفتار منصفانه که عبارت است از قابل‌مقایسه بودن رفتار صورت گرفته با سرمایه گذار خارجی با
همان رفتار نسبت به سرمایه گذار هر کشور ثالث. هم در بند یک ماده ۸ موافقت نامه ارتقا،
حمایت و تضمین سرمایه گذاری فی مابین کشورهای عضو سازمان کنفرانس اسلامی تاکید شده
که سرمایه‌گذاران هر طرف متعاهد در زمینه فعالیت اقتصادی که در قلمرو طرف متعاهد دیگر
سرمایه‌های خود را به کار گرفته‌اند باید حداقل از همان رفتار مطلوب، حقوق و امتیازاتی
برخوردار شوند که در زمینه فعالیت اقتصادی مشابه در مورد سرمایه گذاران کشورهای غیر
عضو این موافقت نامه اعمال می‌شود.

۲-

اصل عدم تبعیض

سرمایه گذار خارجی دارای مصونیت نسبت به اصل سرمایه و نیز سود حاصل از آن و حقوق قانونی دیگر است.
بر طبق اصل عدم تبعیض، شرکت‌های خارجی سرمایه گذار همچون شرکت‌های داخلی در خرید اقلام
مورد نیاز از قبیل ماشین آلات و تجهیزات و مواد خام، سوخت اجزای منفصله، لوازم جانبی،
وسایل حمل و نقل و تجهیزات دفتری حق تصمیم گیری دارند. اصل عدم تبعیض می‌تواند در اختیار
فروش محصولات در بازار داخلی نیز خودنمایی کند. ماده ۸ قانون تشویق و حمایت سرمایه
گذاری خارجی ایران در جهت اعمال اصل عدم تبعیض سرمایه‌گذار خارجی را مشمول کلیه حقوق
حمایت‌ها و تسهیلاتی که برای سرمایه گذاری‌های داخلی موجود است قرار داده است. در ماده
۹ همین قانون به سرمایه گذار خارجی اطمینان داده شده که سرمایه‌گذاری وی مورد سلب مالکیت
و ملی شدن قرار نخواهد گرفت مگر در شرایط ویژه‌ای که به صورت غیر تبعیض آمیز، قانونی
و در مقابل پرداخت غرامت به ماخذ ارزش واقعی سرمایه وی باشد.

۳-

اصل اعطای امتیاز

برخی کشورها علاوه بر اصل عدم تبعیض اصلی اعطای امتیاز مازاد بر آنچه بر سرمایه گذاران داخلی خود
مقرر کردند مورد پذیرش قرار داده‌اند. اعمال چنین رویکردی موجب افزایش انگیزه و رغبت
سرمایه‌گذاران خارجی در جهت سرازیر کردن سرمایه خود می‌شود. مطابق مقررات سرمایه گذاری
خارجی کشور چین معافیت‌های مالیاتی در شرایط خاص در اختیار سرمایه‌گذار خارجی قرار
می‌گیرد. سرمایه گذاران خارجی که در قالب جوینت ونچر اقدام به سرمایه گذاری کردند از
پرداخت عوارض صادرات در بخش‌های مورد تشویق معافند. از آن طرف در خصوص واردات اقلام
مورد نیاز از قبیل سوخت، مواد اولیه، دستگاه‌های صنعتی لازم از پرداخت تعرفه گمرکی
معاف هستند.

۴-

اصل رفتار ملی

مفهوم این اصل آن است که کشور میزبان باید با بیگانگان طوری رفتار کند که عیناً با افراد متبوع
خود عمل می‌کند. این شرطی است که در معاهدات دوجانبه و چندجانبه به آن اشاره می‌شود.
ماده ۸ قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری ایران به صراحت این اصل را مورد تاکید
قرار می‌دهد. بند ۱ الف ماده ۲ توافقنامه دوجانبه سرمایه گذاری ایران و فرانسه در خصوص
رفتار ملی بیان می‌دارد هر طرف متعاهد در قلمرو خود با مدیریت، فعالیت، نگهداری، استفاده،
بهره‌مندی، فروش و تصفیه سرمایه‌گذاری‌ها رفتاری نسبت به سرمایه گذاران طرف دیگر اعمال
خواهد نمود که از رفتار اعمال شده نسبت به سرمایه گذاران خود یا رفتار اعمال شده نسبت
به سرمایه گذاران کشور ثالث هرکدام که مساعدتر باشد نامساعدتر نباشد. بنابراین رفتار
ملی در کلیه زمینه‌ها باید یکسان باشد

مستند قانونی اعمال اصل رفتار ملی ماده ۸ قانون تشویق و حمایت از سرمایه گذاری خارجی ایران است که
از آنجا که به سرمایه گذار خارجی حقوق و مزایای مشابه سرمایه‌گذار داخلی که در واقع
سرمایه‌اش منشأ داخلی دارد اعطا می‌کند همان معافیت‌های مالیاتی که در مواد ۱۳۲ و
۱۳۳ قانون مالیاتهای مستقیم برای واحدهای تولیدی و معدنی در مدت‌های مشخص شده مقرر
شده و یا معافیت از درآمد شرکت‌های تعاونی و یا صادرات محصولات تمام شده کالاهای صنعتی
به میزان ۱۰۰ درصد به موجب ماده ۱۴۱ همان قانون شامل سرمایه‌گذاران خارجی نیز می‌شود.

۵-

توسل به مرکز داوری برای حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری

قوانین داخلی تشویق و حمایت از جمله در قانون حمایت و تشویق از سرمایه گذاری خارجی ایران شیوه حل و فصل اختلافات میان سرمایه‌گذار و دولت میزبان ابتدا سازش و در غیر این صورت وجود محاکم
داخلی است که روشی به ظاهر غیر اطمینان بخش برای سرمایه‌گذار خارجی است که معمولاً
به دنبال خلق مزایای بیش از اینها هستند. دولت‌ها معمولاً به چند شیوه راجع به مرکز
بین المللی حل و فصل اختلافات سرمایه‌گذاری را در معاهده مندرج می‌کنند: اول بعضی از
معاهدات کشور متعاهد را ملزم می‌کند که به محض تقاضای یک سرمایه‌گذار که تبعه کشور
متعاهد دیگر است، اختلاف مربوط به سرمایه‌گذاری را به سازش یا داوری مرکز بین‌المللی
حل و فصل اختلافات سرمایه گذاری ارجاع نمایند، هلند و اندونزی، صربستان و مصر، انگلستان
و بنگلادش، فرانسه و سنگاپور، ایالات متحده و سنگال. دوم دسته دیگری از معاهدات هستند
که فقط مقرر می‌دارند چنانچه سرمایه گذار درخواست نماید، قید ارجاع اختلاف به مرکز
بین المللی را داشته باشد، مانند معاهده فرانسه و مالزی. برخی دیگر از معاهدات نیز
سرمایه گذار خارجی را مخیر به انتخاب سازش یا رجوع به مرکز داوری می‌کند. درج شرط ارجاع
به داوری در معاهدات دوجانبه و چند جانبه سرمایه گذاری لزوماً به معنای دادن صلاحیت
به مرکز داوری ایکسید نیست بلکه مراجع داوری دیگری نظیر داوری آنسیترال، اتاق بازرگانی
بین المللی نیز وجود دارد. در واقع برخی معاهدات اجازه می‌دهند تا حق انتخاب برای ارجاع
به یکی از مراکز فوق وجود داشته باشد.

از آنجا که این مرکز داوری به طور تخصصی در زمینه سرمایه‌گذاری تصمیم‌گیری می‌کند امتیازی به نفع سرمایه گذار است. لذا احراز عنوان سرمایه‌گذار خارجی هم برای بهره مندی از مزایای دیگر معاهدات
و هم احراز صلاحیت ایکسید بسیار حائز اهمیت است.

۶-

سلب مالکیت و جبران خسارت

یکی از اتفاقاتی که می‌تواند برای سرمایه گذار خارجی در کشور میزبان بیافتد سلب مالکیت وی از سرمایه‌اش
و نیز ملی کردن آن است. معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری به ندرت یک کشور را از ملی کردن
سرمایه گذاری در جهت منافع عموم مردم منع می‌کند. بلکه بر عکس این حق را شناسایی می‌کند
اما این را قید می‌کنند که کشور میزبان نباید سلب مالکیت‌هایی که به نفع عمومی است
یا تبعیض آمیز است یا در شرایطی که جبران خسارت مؤثر و کافی برای آن پیش‌بینی نشده
صورت دهد.

۷-

حمایت‌های خاص در معاهدات دوجانبه سرمایه گذاری

معاهدات دوجانبه سرمایه‌گذاری علاوه بر تمهیدات عام، حمایت‌های خاصی را نیز ممکن است مقرر نماید. از جمله ماده ۵ معاهده بین ایران و قزاقستان که تابع مفاد موافقتنامه تشویق و حمایت متقابل «طرح نمونه»
که مقرر می‌دارد قطع نظر از شروط مقرر در این موافقتنامه شرایط مساعدتری که میان هر
یک از طرفهای متعاهد و یک سرمایه گذار طرف متعاهد دیگر مورد توافق قرار گرفته یا قرار
گیرد قابل اعمال خواهد بود، هر طرف متعاهد رعایت مستمر تعهداتی را که در رابطه با سرمایه‌گذاری‌های
سرمایه گذاران طرف متفاوت دیگر تقبل نموده است تضمین می‌نمایند که این همان اصل دولت
کامله الوداد است.